关于初三，你不知道的那些事！ [2024-02-12]

所谓比例原则，是关于国家权力的范围与人民自由之间关系的原则，它关注的是限制公民权利的法律是否有必要的问题。

从民事权利的本质看，无论是意思说、利益说还是法力说，都承认在权利的行使上，权利人均可自由行使，这种自由行使是各种权利必须具备的权能。但是，对于自然人之间侵害人身自由如何赔偿财产损失，立法上并未明确规定。

[25]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第217页。为了解决这一问题，联邦法院对《德国民法典》第847条中的自由做扩张解释，认为精神自由亦应受保护，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得请求非财产上的金钱赔偿。但是，这两种区分在公法与私法的古典区别已经消失的今天，很难成立。[48]综上所述，自然人的人身自由权包括身体行动的自由与精神活动的自由。依据宪法理论，宪法所保护的基本权利具有最高的规范效力，不仅具有防御功能，还具有国家保护功能。

[44]参见张红：《20世纪德国人格权法的演进》，《清华法律评论》第4卷第1辑（2010年2月）。此种系属民事权利尤其是支配权之权能的自由，不应包括在人身自由权之内，否则人身自由权会与其他民事权利的内容产生交错和重叠，进而导致一旦支配权被他人侵害，同时亦构成侵害人身自由权的情形出现。后者多达19条，其关于继承开始、遗产的界定、继子女的继承权、丧偶儿媳和丧偶女婿的继承权、继承顺序、代位继承、遗产分割原则、遗产债务的处理、遗嘱、继承权的剥夺等问题的规定，大体上涵盖了1985年《继承法》的主要内容。

3．合同法类的司法解释。[30]2005年12月15日凌晨，家住重庆市郭家沱的学生何源与另外两位同学在乘坐三轮车上学的途中遭遇交通事故，三名学生死亡，由于何源为农村户口，两外两位学生为城镇户口，在事后的赔付中，何源的父母获得5万元的赔偿，另外两位学生的亲属则获得20万元的赔偿。例五，关于股东抽逃出资，《公司法》第36条规定股东不得抽逃出资，但如何界定抽逃出资，需要作进一步的界定。[15]参见李适时：《关于中华人民共和国侵权责任法（草案）＞主要问题的汇报》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2010年第1期。

依据司法解释主体的不同，实然状态的司法解释可分为最高人民法院的司法解释和最高人民检察院的司法解释。三、司法解释对于当代中国私法的意义：私法制度构建当代中国私法进程是私法秩序重构的过程，私法秩序的重构既包括私法制度的构建和私法精神的弘扬，也包括司法本身，即民商事案件的裁判。

在后一种情况下，司法解释是对法律规定本身的细化或具体化，虽不一定进入立法，却可构成法律制度的组成部分。关于典当关系（典权），学界就是否应规定典权存在争议，《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）也曾经单独规定了典权，但最后通过的《物权法》放弃了典权，[25]因此典权至今仍停留在司法解释层面，属于司法解释所确认的私权。其第14条进而对抽逃出资的股东以及协助其抽逃出资的其他股东等人员应负的责任作了规定，使得有关股东抽逃出资的制度更加健全。[37]陈兴良：《司法解释功过之议》，载《法学》2003年第8期。

如《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法若干问题的意见》（1984年）、《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法＞的若干问题的解释》（1987年）、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（1994年）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（1999年）（以下简称《合同法司法解释（一）》）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（2009年））（以下简称《合同法司法解释（二）》）、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2010年）等。前者规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。《合同法司法解释（二）》第14条则对强制性规定作了限定解释，指出《合同法》第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

例一，改革开放之初，法制起步之时，私权保护几无法律依据，此时司法解释无可置疑地担负着确认和保护私权的重任。这也是最高人民法院的司法解释能够得到人们认可的根本所在。

在违约金纠纷案件中，如何确定一项违约金过高，对于正确适用上述规定，至关重要。[14]参见顾昂然：《关于中华人民共和国合同法（草案）的说明＞》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第2期。

二是法院作为社会纠纷的裁决机关，最能够直接感受到社会关系的变化，加之司法解释的程序较之立法的程序相对简便，这使得司法解释较之立法能够更快地适应社会变革和发展的需要。最高人民法院的司法解释对于私法秩序的意义，不仅表现在司法本身（规范全国民商事审判工作），也表现在对私法制度的构建和私法精神的弘扬两个层面所起的作用。[13]1999年3月9日，时任全国人大常委会法制工作委员会主任的顾昂然在九届全国人大二次会议上作《关于中华人民共和国合同法（草案）＞的说明》中也指出，《合同法》的制定注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定。（二）私法自治原则的确立私法自治是私法的最重要原则。这次大会审议，不少代表提出，根据现有的经验，对情势变更以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难以操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情势变更制度，现在在合同法中作出规定条件尚不成熟。第四，关于司法解释的效力。

首先，1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法＞若干问题的意见》关于审查经济合同是否有效问题，提出了审查合同主体是否具有法人资格、审查合同内容是否合法、审查合同当事人的意思表示是否真实、审查合同是否履行了法定的审批手续四项标准。2．张志铭：《关于中国司法解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。

例二，关于交易习惯，《合同法》关于要约、承诺、合同的履行、后合同义务以及合同的解释等规定，均涉及交易习惯，但交易习惯所指为何？未作规定。例四，关于离婚标准，1980年《婚姻法》第25条确立了感情破裂的离婚标准，但何为感情破裂？需要进一步明确具体的判定准则。

[22]1999年3月3日，全国人大法律委员会《关于中华人民共和国合同法（草案）审议结果的报告》指出：关于情势变更制度。考虑到《民法通则》还不是民法典，草案可以对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定。

前者导致对私权尤其是私人资本的基本否定，后者导致对私权尤其是公民人身权利的践踏，并酿成长达十年之久的文革。其第2条规定：凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。[20]1989年湖北省高级人民法院受理的武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷案被认为是情事变更第一案。

这一解释导致司法实践中对同一事件中死亡的受害人实行城乡差别赔偿，被称之为同命不同价，引起社会广泛的议论。[3]参见张志铭：《关于中国司法解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期。

例如，《物权法》第77条规定：业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

如《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（1995年）、《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年）、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《关于适用中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》）（2000年）、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）等。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

这是对当事人合同自由的尊重，是私法自治原则在审判工作中的体现。批复是对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复。[12]周道鸾：《论新中国的司法解释工作》，载《法律适用》1994年第5期。……不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。

[36]司法解释是一种中国特色的法律现象，也是一项富有中国特色的制度安排。6．黄松有：《司法解释权：理论逻辑与制度构建》，载《中国法学》2005年第2期。

[32]侵权责任法》第17条规定：因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。

事实上，无论是改革之初无法可依状态下作出的贯彻执行民事政策法律的意见，还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的意见、适用法律问题的解释或规定等，最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。[24]《公司法司法解释（三）》第18条第1款：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。